Reflexiones sobre la aplicación práctica del art. 15.1 del real decreto ley 16/2020, de 28 de abril, en relación a las liquidaciones en trámite

a) Alcance de la norma. Análisis de los escenarios en que resultará aplicable.

El artículo 15 del Real Decreto-ley 16/2020 dispone, en su apartado 1, lo siguiente:

            ‘’En los concursos de acreedores que se declaren dentro del año siguiente a la declaración del estado de alarma y en los que se encuentren en tramitación a dicha fecha, la subasta de bienes y derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, incluso aunque el plan de liquidación estableciera otra cosa.’’

El escueto texto legal es aplicable en consecuencia tanto a los nuevos concursos de acreedores que se declaren en el año inmediato posterior a la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020), como también a todos los procesos de liquidación en trámite en dicho momento, hayan aprobado o no el plan de liquidación a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley de referencia.

La aplicación de la norma a los concursos de acreedores que pudieran declararse en el espacio temporal de un año desde la entrada en vigor del estado de alarma no ofrece dificultad excesiva, toda vez que, en su momento, los administradores concursales habrán de excluir la subasta judicial como una forma de realización de los bienes y derechos de la masa activa en el plan de liquidación que confeccionen en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 148 de la LC.

Será el administrador concursal quien, en su propuesta inicial del plan de liquidación, habrá de proponer mecanismos de cierre del concurso, acordados normalmente a través de subasta pública, previendo formas extrajudiciales para su celebración (subasta a través de entidad especializada, subasta notarial, etc.).

Esta propuesta de plan de liquidación será sometida a los tramites de audiencia que prevé el art. 148 de la LC, que no se altera en absoluto, siendo el juez del concurso el que, tal como dispone el apartado segundo del artículo 148 LC, establezca, según su criterio y en atención al interés del concurso, las reglas de realización a través de las que se lleve a efecto dicha subasta extrajudicial.

Idénticas circunstancias se producen en aquellos supuestos en los que no se haya presentado el plan de liquidación por la administración concursal una vez aperturada la fase de liquidación a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley. Sin embargo, el primer escenario que merece una reflexión, no del todo excepcional, es el caso en que, propuesto el plan de liquidación y acordado o no el trámite de  audiencia de acreedores de la concursada y al deudor previsto en el apartado segundo del art. 148 LC, no se haya dictado aún el auto aprobatorio del plan de liquidación.

Los jueces de lo mercantil, por aplicación del citado art. 15 del Real Decreto-ley 16/2020 de referencia, habrán forzosamente de incluir las alteraciones o modificaciones precisas en las reglas de realización propuestas por la administración concursal, estableciendo la celebración de las subastas públicas que se hubiesen podido proponer como mecanismos de cierre de la liquidación concursal a través del cauce extrajudicial que tengan por conveniente, descartado en todo caso la subasta judicial.

Esta circunstancia va a obligar a los jueces del concurso, en algunas ocasiones, quizá no pocas, a pronunciarse con discrecionalidad sobre cuál de los sistemas de subasta extrajudicial que habitualmente se utilizan les parece más idóneo, naturalmente en todo caso en interés del concurso, fijando incluso las condiciones de subasta con libertad.

Esta decisión, quizá no exenta de polémica o controversia en la práctica (no por la extrajudicialidad de la subasta pero sí por el cauce elegido para su realización y las condiciones definitivas de la subasta extrajudicial), podría dar lugar a la interposición de recursos de apelación contra el auto aprobatorio del plan, con el efecto perverso e indeseado de dificultar y retrasar la tramitación de las liquidaciones concursales, contrario al espíritu y finalidad de la norma contenida en el Real Decreto-ley 16/2020, que se establece en el marco del plan de choque para la agilización de la Administración de Justicia.

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Sería sin duda deseable la más amplia colaboración de los acreedores y operadores en el concurso (bancos y otras entidades financieras, SAREB, Administraciones públicas, etc.) para, mediante el respeto y acatamiento de la decisión judicial en instancia, permitan la normal terminación acelerada de los procesos de liquidación concursal en trámite.

Pero la norma se aplica también a todos los procesos de liquidación en curso en los que exista el plan de liquidación aprobado, con previsión de subasta judicial como fórmula de cierre o conclusión del proceso de realización.

Sin duda este escenario es el que puede ofrecer más dificultades para su aplicación. 

No son tiempos que permitan interpretaciones de las normas que generen trámites indeseables y farragosos en el seno del proceso concursal. No debe olvidarse que la interpretación del conjunto de las disposiciones que se contienen en el Real Decreto-ley 16/2020 deben ser acordes a la finalidad del mismo, y que se contiene en su propia Exposición de Motivos. Además, sin duda resultara conveniente la mayor flexibilidad interpretativa por parte de los jueces de lo mercantil precisamente para favorecer la agilidad de la tramitación de la avalancha de asuntos y concursos que se prevén en los próximos meses, no sin fundamento.

La Exposición de Motivos del repetido Real Decreto-ley, en su apartado I, refiere cual es el objetivo del mismo, declarando al respecto: “en efecto, la Administración de Justicia ha sufrido una ralentización significativa como consecuencia de la crisis del COVID-19, por lo que se hace necesario adoptar el presente real decreto ley que tiene por finalidad, además de otras más concretas, procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión. Asimismo, deben adoptarse medidas en previsión del aumento de litigiosidad que se originara como consecuencia de las medidas extraordinarias que se han adoptado y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria.” (sic).

Por ello parece razonable encontrar soporte legal a la necesaria evitación de trámites que propicien debates que habría de resolver el juez del concurso, haciendo inútil o escasamente eficiente la reforma legal, que se establece, no se olvide, como plan de choque para la agilización de la Administración de Justicia.

La primera cuestión que debe descartarse como solución (porque la norma no lo prevé) es la modificación del plan de liquidación como fórmula para determinar la forma o sistema de subasta pública, con el trámite de audiencia del deudor y los acreedores, siempre conflictivo, fundamentalmente a instancia de los acreedores con privilegio especial, modificación que, por otra parte el art. 148 LC no establece, conduciendo a la aplicación de normas legales supletorias en caso de imprevisión en el plan (aunque en la práctica no es inusual esta modificación, no sin cierta controversia judicial).

No obstante, parece claro que incumbirá a la administración concursal promover y proponer la celebración de la subasta extrajudicial y, por ende, la elección del sistema elegido, la designación de la persona o entidad que haya de realizarla y las condiciones en que se celebrará, al menos si se opta por la utilización de entidad especializada. Es a la administración concursal a quien corresponde el deber genérico de la realización de todos los bienes y derechos del deudor y a quien incumbe el impulso procesal en la ejecución universal (artículo 33 LC).

La más importante duda que suscita la norma trae causa de la ausencia de determinación del operador al que le incumbe decidir las concretas reglas de realización en las que deba llevarse a efecto la subasta extrajudicial.

El solo hecho de que la subasta pública deba llevarse a efecto a través de procedimientos extrajudiciales no permite aclarar las concretas condiciones o bases en que dicha subasta pública deba llevarse a efecto, al menos en el caso probablemente frecuente de hacerlo a través de entidad especializada. No obstante lo anterior, sí podemos encontrar mecanismos legales que permitan aclarar las posibles controversias al respecto, mediante una interpretación valiente y teleológica de las normas aplicables.

No debe olvidarse que en ausencia de regulación legal de la LC (y este artículo 15.1 del Real Decreto-ley debe interpretarse en el marco de la misma), se establece en la propia Ley la regulación supletoria.

En este sentido, en opinión del que suscribe, no parece aplicable a la venta de bienes singularmente considerados (esto es no integrados en la unidad productiva) las reglas supletorias establecidas en el art. 149.1 de la LC, previstas de manera expresa para el supuesto de ventas de estas últimas. Ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión los autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11 de abril de 2016, y de 17 de enero de 2017 (entre otros).    

Además, hallándose obligado el administrador concursal a la propuesta de subasta extrajudicial por tratarse el citado art. 15 del Real Decreto-ley de una norma imperativa, difícilmente podría imponérsele al mismo la obligación de pago de los gastos causados por los profesionales a quien corresponda el encargo.

El siguiente escalón en la aplicación de normas supletorias, tal y como dispone el art. 149.2 de la LC, es la aplicación de las normas contenidas en la LEC para el procedimiento de apremio.

Es decir, la determinación de las reglas de realización o condiciones de las subastas que deban llevarse a efecto a través de entidad especializada deberían realizarse conforme a las previsiones establecidas en el art. 641 de la LEC, con la natural e inevitable adaptación de dichas normas al proceso de liquidación concursal y a la propia disposición del Real Decreto-ley 16/2020.

En este sentido el art. 641 de la LEC dispone lo siguiente:

            “3.- La realización se encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma resolución se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que las partes hubieren acordado al respecto…”.

Es decir, no incumbe al Juez del concurso ni al letrado de la Administración de Justicia establecer las condiciones o bases de la subasta pública que se realice a través de la entidad especializada designada por la administración concursal, ya que el propio artículo 641 de la LEC dispone expresamente que, una vez designada la entidad (que propone el ejecutante, según el art. 641.1 LEC), la realización de los bienes se llevará a efecto conforme a los usos y costumbres de la persona o entidad que realice la subasta, y las condiciones que hubieren acordado las partes(esto es, el ejecutante y el ejecutado en el proceso de ejecución universal). Procede pues determinar quién interviene en la ejecución universal en la condición de ejecutante y de ejecutado. 

La condición de ejecutante no corresponde a ningún acreedor, el impulso de la ejecución corresponde sin duda a la administración concursal, a la que la Ley le atribuye el deber de realización de todos los bienes y derechos del deudor, y la defensa del “interés del concurso” (en este sentido, el del conjunto de todos los acreedores) en el proceso de realización. Se ha venido advirtiendo de forma bastante pacifica por la jurisprudencia menor que ningún acreedor en concreto, tampoco el acreedor privilegiado especial sobre el bien afecto, ostenta la condición de ejecutante en la subasta judicial acordada en concurso de acreedores. Por ejemplo, el auto de 14 de noviembre de 2013 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ya lo advertía así declarando al respecto lo siguiente:

            “Resulta difícil hablar en el proceso concursal de ejecutante y ejecutado con referencia al acreedor hipotecario y al deudor en concurso, ya que en la liquidación concursal no hay propiamente ejecutante, desarrollándose las operaciones de liquidación para satisfacer a los acreedores, quienes no actúan como ejecutantes, al asumir la administración concursal el impulso del procedimiento.” 

Asimismo, respecto de las prerrogativas que la LEC confiere al ejecutante, en sus artículos 670 y 671, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en auto reciente de fecha 4 de junio de 2019, declaraba lo que a continuación transcribo:

            “La cuestión no está regulada de forma explícita en la Ley Concursal y no parece que resulten de aplicación directa los arts. 670 y 671 LEC, aunque sí se trata de normas subsidiarias. Recordemos que dichos preceptos, aplicables a la ejecución hipotecaria (artículo 691.4º de la LC), contemplan la posibilidad de denegar la aprobación del remate o la adjudicación si el precio ofertado es inferior al 50% del valor de tasación (hasta el 70% si se trata de la vivienda habitual del deudor y es el ejecutante el que solicita la adjudicación).
La Ley Concursal no prevé esa situación y, aunque dichas normas son de aplicación supletoria, no resulta fácil adaptarlas a un procedimiento de insolvencia…” (El resaltado es propio de la resolución extractada).

Y quien ostenta la capacidad de disposición del deudor, al menos desde la apertura de la fase de liquidación, es también la propia administración concursal. Recuérdese que el concursado, tras la apertura de la fase de liquidación, tiene suspendidas sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio (art. 145 y concordantes de la LC), y sin duda las decisiones sobre la forma y condiciones de realización del mismo se enmarca entre ellas. 

Parece razonable interpretar que corresponderá a la administración concursal establecer tanto la entidad especializada designada como las condiciones de la subasta pública, al concurrir en su persona el impulso procesal previsto para el ejecutante y ostentar la capacidad de disposición del deudor concursado, ejecutado en la ejecución universal. 

Pero conviene advertir que esa necesaria adaptación de las normas de ejecución en la vía de apremio al proceso concursal, que viene siendo aceptada jurisprudencialmente, obligan a revisar la aplicación de las demás reglas y trámites que resultan de la literalidad del citado art. 641 de la LEC.

En primer lugar, no parece razonable ni procedente la celebración de la comparecencia que prevé el apartado 3 del citado artículo (a la que teóricamente son llamados en el seno de la ejecución singular tanto las partes como otros interesados), tanto porque operativamente la aplicación de este trámite haría imposible la utilización de este sistema de realización de subasta pública como porque la defensa del propio interés del concurso, esto es, el de todos los acreedores, le viene atribuida a la administración concursal, haciendo en consecuencia innecesario en el seno del concurso la aplicación de esta regla procesal.

En segundo lugar, también resulta improcedente la aplicación de los precios mínimos de venta establecidos en la citada norma de la LEC. Adviértase en este sentido que la realización de todos los bienes y derechos de la masa activa es imperativa, en principio, en el ámbito de la liquidación concursal, salvo el supuesto previsto en el art. 176.bis LC, de lo que se infiere que la realización de subasta pública, normalmente articulada como mecanismo de cierre o conclusión del proceso de realización de los bienes y derechos de la masa activa, debe permitir la realización de los bienes en todo caso, sin que pueda concluirse el concurso por considerar insuficiente el resultado de la misma salvo en el supuesto de insuficiencia para atender créditos masa (artículo 176 bis LC). La Ley Concursal es norma especial frente a la general que es la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Pero además, no debe olvidarse que la obtención de precios inferiores al mínimo establecido en la ley procesal para la venta a través de entidad especializada no impide que, tras el intento de la realización a través de los procesos extrajudiciales de realización previstos en dicho texto legal (artículos 640 y 641 de la LEC), se pueda acudir a la subasta judicial, lo que justifica en la ejecución singular la aplicación de precios mínimos de venta, salvo acuerdo de las partes. Pero obvio es decir que esa posibilidad, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2020, no puede llevarse a efecto en el concurso, por lo que deviene de imposible aplicación el establecimiento de los precios mínimos de realización de bienes que dispone el repetido art. 641 de la LEC.

En resumen:

1. La realización de subasta pública de bienes y derechos del concursado a través de entidad especializada, en las liquidaciones concursales con el plan de liquidación aprobado antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2020, habrá de llevarse a efecto en las condiciones que se establezcan por la administración concursaldesignada, sin que en principio se precise audiencia de los acreedores ni del deudor concursado, toda vez que la defensa del interés del conjunto de los primeros y el impulso procesal de la ejecución viene atribuida a aquella y la capacidad de administración y disposición de los derechos del deudor concursado ejecutado viene también atribuida a la administración concursal.
2.  Para la designación de la entidad especializada no se precisará la comparecencia previstas en el apartado 3 del art. 641 de la LEC, ni serán aplicables los precios mínimos de venta que también establece.

b) Aplicación de la norma en los supuestos en que se hubiese solicitado la celebración de subasta judicial previamente a la declaración del estado de alarma o en que se haya suspendido su tramitación en la plataforma judicial, tras la declaración del estado de alarma.

Una mención especial a los dos supuestos que se refieren en el título de este apartado, aun cuando no comporta excesiva dificultad jurídica su solución.

La imperatividad de la dicción del artículo 15.1 del Real Decreto-ley 16/2020 no ofrece duda sobre las peticiones de subasta judicial solicitadas por la administración concursal al amparo del plan de liquidación o por aplicación de normas supletorias pero aun no acordadas por el Juzgado. Tal petición no podrá ser acogida, debiendo la administración concursal interesar la subasta de nuevo, pero a través de cauces extrajudiciales.

No parece que la norma permita una interpretación diferente cuando establece: “En los concursos que se encuentren en tramitación a la fecha de la declaración del estado de alarma, la subasta de bienes o derechos de la masa activa deberá ser extrajudicial, aun cuando no se prevea así en el plan de liquidación.”

Pero ¿que sucede cuando la subasta judicial se hallaba en desarrollo y fue suspendida por virtud de lo establecido en el Real Decreto 463/2020? 

En la “nota informativa publicada por la Secretaría General para la innovación y calidad del servicio público de justicia” de fecha 26 de marzo de 2020, ya se advertía a este respecto lo siguiente:

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Nota informativa baja de subastas judiciales Publicada por la secretaría general para la innovación y calidad del servicio publico de justicia

            Con motivo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se suspendieron todas las subastas judiciales que se estaban celebrando en ese momento, durante los quince días por los que se decretó el estado de alarma.

            Ahora, su prórroga, autorizada por el Congreso de los Diputados, genera una situación que imposibilita mantener suspendidas sine die las subastas judiciales, pues eso implicaría el bloqueo indefinido de las cantidades depositadas para participar en la subasta y obligaría a los postores a mantener posturas que quizá no se ajusten a sus circunstancias en el incierto momento del cierre de licitación. Por otra parte, en este momento no puede acordarse la reanudación de las subastas, toda vez que, suspendidos con carácter general todos los plazos procesales para actuaciones que no hayan sido declaradas esenciales, no pueden reabrirse ahora los periodos de licitación.

            El artículo 649.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando previó las suspensiones de subastas, estableció por estos motivos un límite temporal a las mismas, preceptuando que la suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará consigo la devolución de las consignaciones, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.

            Por lo expuesto, se comunica que, con motivo de la prórroga del estado de alarma, se va a proceder a dar de baja todas las subastas judiciales que se estaban celebrando en España y que quedaron suspendidas, las cuales se reiniciarán concluido el estado de alarma.

Esto implica que:

• Quedan sin efecto las pujas que se hubiesen efectuado. Si los postores están interesados en mantener sus posturas deberán realizar nuevamente la puja una vez reanudada la subasta.
• Se desbloquearán las cantidades con las que los postores habían garantizado sus pujas, que en su caso se volverán a bloquear a los postores que repitan sus pujas cuando se reabran las subastas.
• Finalizado el estado de alarma, las subastas se reiniciarán de nuevo, comenzando íntegramente los veinte días naturales para pujas en cada una de ellas, para lo cual, los juzgados deberán nuevamente iniciar todo el proceso de la subasta.
• El nuevo anuncio del inicio de la subasta se publicará gratuitamente en el BOE.

En la práctica, igual solución habrá de darse en relación a las subastas suspendidas durante su desarrollo por virtud del estado de alarma, toda vez que tal suspensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 649.2 de la LEC, comporta retrotraer las actuaciones al momento anterior a la publicación del anuncio cuando tal suspensión sea superior a quince días.

Establece esta disposición: “la suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará consigo la devolución de las consignaciones, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.”.  

Nos encontraremos pues en el mismo escenario anterior, y consecuentemente, la solución vuelve a ser la imposibilidad de repetir la subasta judicial, debiendo interesarse de nuevo por el administrador concursal pero esta vez a través de cauces extrajudiciales.

En definitiva, también en este supuesto habrá de proponerse por la administración concursal la forma o sistema de subasta extrajudicial elegido, así como las condiciones o bases de la subasta, reglas a través de las que deberá llevarse a efecto la misma, sin que difiera en lo sustancial a la reflexionada en el apartado primero de este artículo.