COVID-19: reducción de aforos y contratos de arrendamiento en el Sector HORECA

Ya inmersos en la quinta semana de confinamiento y a la vista de datos que cada día son más esperanzadores, en el horizonte algunos empiezan, empezamos, a vislumbrar su fin.

Desde hace unas semanas y especialmente tras la vuelta al trabajo de sectores no esenciales como la industria o la construcción, los expertos en crisis sanitarias han comenzado a lanzar sus comentarios y opiniones a través de los medios de comunicación advirtiendo, a modo de preparación para los ciudadanos que, la vuelta a la normalidad, será en todo caso gradual, escalonada, atendiendo a criterios epidemiológicos y priorizando la contención de una enfermedad hasta ahora desconocida.

Estos mensajes, por momentos esperanzadores, que apuntan a que en breve podría autorizarse la salida puntual a la calle de niños acompañados de un adulto o el deporte en solitario, se entremezclan con otros que no lo son tanto. Por ejemplo, se indica que los primeros en abandonar el confinamiento serán aquellos que puedan acreditar que han superado la enfermedad y por tanto pueden ser inmunes, siendo los últimos los de mayor edad (60-65-70 años) o se desliza, que es perfectamente posible que, institutos o escuelas infantiles, no retomen su actividad hasta el próximo curso 2020-2021.

Sector HORECA

Entre todos ellos, ha llamado poderosamente nuestra atención el comentario de algunos expertos (1) que apuntan a la posibilidad de que los negocios de HORECA (Hoteles, restaurantes y cafeterías) o espectáculos (teatros, cines, discotecas, etc.), pudieran retomar su actividad, pero con un aforo reducido temporalmente o, en algunos casos incluso con carácter indefinido.

A estos mensajes, procedentes del ámbito sanitario, se añaden también las informaciones que llegan de países como China, Corea, Taiwán o Hong-Kong que, por haber sufrido antes el golpe de la pandemia o haberles impactado en menor grado, comienzan ya reducir su confinamiento y a retomar la actividad productiva.

Si se produjera este escenario, lo cual no es descabellado pues a estas alturas, a nadie se le escapa ya, que evitar la concentración de personas es primordial para combatir la enfermedad pero que es preciso que las pequeñas y medianas empresas retomen su actividad (este tipo de negocios lo son), jurídicamente nos encontraríamos en un escenario complejo.

Particularmente en lo que se refiere a la relación contractual, típicamente arrendaticia, entre el propietario del local y el arrendatario explotador del negocio de restauración o en las de management que se conciertan habitualmente en el ámbito hotelero.

Mientras que hasta ahora, la prohibición del desarrollo de estas actividades (2), permite sostener con solvencia jurídica la aplicabilidad de la doctrina “rebus sic stantibus”(3) a los contratos de arrendamiento de local de negocio vigentes y, consiguientemente, revisar sus condiciones y particularmente el precio en orden a reequilibrar las prestaciones, partiendo de la imposibilidad sobrevenida del arrendatario de hacer uso del local para la finalidad para la que lo había arrendado, la aplicación de esta doctrina se nos antoja más complicada cuando el arrendatario sí está en perfecta disposición de explotar el negocio que opera en el mismo; de dar al local el uso convenido, aunque sea con restricciones en su aprovechamiento.

Apriorísticamente, alcanzada la conclusión de que la crisis desatada por el COVID-19 tiene carácter de hecho extraordinario que las partes no podían prever al momento de celebrar el contrato (4) y que por tanto, si cabría acudir a la doctrina para atemperar, moderar o ajustar la renta arrendaticia a la situación de cierre temporal del local- negocio impuesta, nada impide aplicar los mismos principios a la situación de apertura parcial.

Sin embargo, es forzoso recordar en este punto que la doctrina “rebus” encuentra su particular oxímoron en el principio “pacta sunt servanda” conforme al cual y en aplicación del que, las partes deben observar, deben cumplir, lo convenido. Este principio preferente de la lealtad a la palabra dada, se ha impuesto históricamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, atendiendo al mismo, solo de manera muy puntual y restringida, al menos hasta las sentencias citadas de 2014, ha amparado la aplicación de la doctrina “rebus”, cuidándose de recordar sistemáticamente su carácter excepcional.

Por otro lado, es lo cierto que nos encontramos ante contratos de naturaleza civil pero notablemente mercantilizados a tenor, no solo de la habitual condición de empresarios o profesionales de los contratantes y particularmente del arrendatario que pretende la alteración de su obligación contractual principal, sino que también del uso o destino previsto para el local arrendado: la explotación de un negocio.

A nuestro juicio, esta nota común a la gran mayoría de los contratos de este sector, aleja al arrendatario de una “protección” que, con mayor facilidad reciben los obligados estrictamente civiles y que conduciría a hacer recaer sobre el arrendatario la carga de soportar la renta convenida libremente por las partes en el contrato suscrito.

Sin embargo, a nadie se le escapa que cuando de este tipo de locales y negocios se trata, son factores determinantes para la fijación de la renta el aforo o el número de habitaciones dado su indiscutible correlación con la rentabilidad que puede obtener el arrendatario. No es lo mismo poder ofrecer en el local un espectáculo a 150 personas, que hacerlo para 300, dar un servicio de 60 comidas que hacerlo solo de 35 o explotar un hotel de 350 habitaciones a pleno rendimiento, que hacerlo solo de 175 de teniéndose además que adoptar medidas extraordinarias de control, higiene o distanciamiento entre empleados y clientes con el impacto económico y comercial añadido que suponen.

Llegados a este punto no es baladí recordar que el Título Preliminar del Código Civil establece en su artículo 3.1 que «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».

Situación excepcional

Nos enfrentamos a un escenario nunca antes vivido en la historia reciente que exigirá a los profesionales de estos sectores ajustes en sus modelos de negocio para lograr su supervivencia como los que ya se vienen aplicando en China (5),  orientadas a una mayor utilización de medios telemáticos (espectáculos a través de Internet y App’s) o a nuevos modelos de reparto (comida a domicilio, entregas, take-away) pero que, en definitiva, generarán una infrautilización de los espacios físicos antes destinados a los clientes.

Esta realidad, unida a la previsibilidad de la necesidad de reducir costes para lograr ser competitivos en un entorno de grave crisis económica, impone la necesidad de una interpretación y aplicación de las normas vigentes acordes a este contexto y particularmente, a la necesidad de proteger al tejido empresarial como elemento fundamental para el sostenimiento de nuestra economía y sociedad.

No solo la jurisprudencia ha justificado su aplicación en escenarios similares a éste (6). También el propio Código Civil que, como decíamos debe ser aplicado atendiendo al contexto histórico, incorpora normas que, trasladadas al momento actual (recordemos que dicho texto normativo data del año 1.889), bien podrían ser aplicadas en esta situación.

Entre ellas destaca el art.15757 que si bien se refiere a predios rústicos, contiene una previsión que, sin demasiada dificultad, puede ser aplicada analógicamente. Aunque con más dificultad, otra norma que puede traerse a colación, es el art. 21 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que impone al arrendador, en descargo del arrendatario, la obligación de realizar todas las reparaciones necesarias sobre el inmueble en orden a garantizar que se puede hacer el uso convenido para el mismo (8).

Conclusión

En definitiva y a modo de conclusión, ante una situación como la expuesta y en un contexto como el actualmente vigente, la aplicación de la doctrina “rebus sic stantibus” a favor del arrendatario de un hotel, restaurante, cafetería, teatro, cine o local de ocio cuyo aforo pueda verse reducido temporal o indefinidamente es, a nuestro juicio (9), perfectamente posible desde el punto de vista jurídico y, nos atrevemos a decir, resultará indiscutiblemente necesaria.

(1) Entre otros, Eduardo Martínez, catedrático de Microbiología de la Universidad de Málaga (UMA) en No habrá un día después del Covid: la salida será gradual, sin aglomeraciones y evitando con ‘apps’ nuevos brotes o Números del coronavirus: las medidas para volver a la vida normal.

(2) Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y Orden SND/257/2020, de 19 de marzo, por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico, de acuerdo con el artículo 10.6 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma por el COVID-19.

(3) Encontraríamos soporte en la Sentencia del Tribunal Supremo 333/2014, de 30 de junio de 2014 (ponente F.Javier Orduña Moreno) o 591/2014, de 15 de octubre de 2014, 227/2015 de 30 de abril de 2015; la 19/2019, de 5 de enero de 2019; la 214/2019, de 26 de marzo de 2019; la 214/2019, de 26 de marzo de 2019 o la 455/2019 de 18 de julio de 2019.

(4)  Excede el «riesgo normal inherente o derivado del contrato» al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec.1ª, S30-04-2015, nº227/2015, rec. 929/2013

(5) Cabe resaltar el trabajo de análisis de Álvaro Bonastreen: Lecciones de China para salir de la crisis en hostelería o  citar a medios como Europapress  El sector turístico prepara un «giro de 180 grados» para su regreso a la actividad tras el Covid-19

(6) La STS Nº:591/2014 de 15/10/2014 tiene como supuesto de hecho un arrendamiento de hotel.

(7) “El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos, por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entiéndese por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.”

(8) “1. Elarrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable a l arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del CódigoCivil.”

(9) Con los debidos matices y cautelas pues nos se nos escapan doctrina, criterios sentencias que podrían ser contrarias a nuestra opinión como la STS56/2020, de 6 de marzo, de la que ha sido ponente el magistrado Ignacio Sancho Gargallo, reciente pero anterior a esta crisis y relativa a un supuesto de contrato de corta duración.

Autor: Ismael Rodrigo Martín